Für insbesondere Dienstleistungsunternehmen stellt sich oft die Frage „dürfen unsere Mitarbeiter potentielle Kunden einfach anrufen und zu akquirieren versuchen?“. Hier heißt es Obacht geben, länger leben, sprich vermeidbare Abmahnungen erst gar nicht zu provozieren, denn die Werbung mit einem Telefonanruf ist gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Gesetzestext siehe unten) nur eingeschränkt zulässig. Bei gewerblichen, potentiellen Kunden gilt hier die zweite Alternative, nach der die Werbung mittels Telefonanruf nur dann erlaubt ist, wenn zumindest eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen vorliegt. Hierzu muss auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden vom Anrufer vermutet werden können (BGH GRUR 2008, 189). Es sind folglich Anrufe gedeckt, an denen ein durchschnittlich störungsanfälliger Gewerbetreibender interessiert wäre, sofern nicht besondere Umstände für einen entgegenstehenden Willen des individuellen Kunden sprechen. Hierbei ist auf die Interessenlage zum Zeitpunkt vor dem Anruf abzustellen. Die Beweislast für die mutmaßliche Einwilligung ist vom Werbenden zu tragen.
Als grundsätzliche Kriterien für die Annahme der mutmaßlichen Einwilligung kommen nach der Rspr. insbesondere in Betracht:
– Art, Inhalt und Intensität einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung
– Nähe des Angebots zum spezifischen Bedarf des angesprochenen Unternehmens
– Erheblichkeit der Störung und Erheblichkeit der Nachahmungsgefahr
– Branchenüblichkeit
– Günstigkeit des Angebots
– sozial besonders billigenswerter Zweck
§ 7 Unzumutbare Belästigungen
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1. bei Werbung unter Verwendung eines in den Nummern 2 und 3 nicht aufgeführten, für den Fernabsatz geeigneten Mittels der kommerziellen Kommunikation, durch die ein Verbraucher hartnäckig angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht;
- 2. bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung,
- 3. bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder
- 4. bei Werbung mit einer Nachricht, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
- 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
- 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
- 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
