Wir hatten berichtet: Der Fünfte Senat des BAG hat die Auffassung vertreten, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Weisung, die nicht billigem Ermessen entspricht, nicht hinwegsetzen dürfe, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege, die deren Unwirksamkeit feststelle. Der Zehnte Senat wiederum wollte die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht – auch nicht vorläufig – folgen muss und fragte deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält (Anfragebeschluss des Zehnten Senats vom 14. Juni 2017 (10 AZR 330/16 (A) ).
Nun liegt der Antwortbeschluss des Fünften Senats vom 14. September 2017 (5 AS 7/17) vor. Es wird mitgeteilt wie folgt:
Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bei dessem Fünften Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung zur Verbindlichkeit von Weisungen des Arbeitgebers im Anwendungsbereich des § 106 GewO festhält. Der Fünfte Senat hatte bisher angenommen, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam sei – nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit sei der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 24, BAGE 141, 34).
Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf die Anfrage mitgeteilt, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhält.
Damit liegt nun für vergleichbare Sachverhalte eine einheitliche höchstrichterliche Rechtsprechung vor, die eine gewisse Rechtssicherheit bietet. Klar ist nun aber auch: Der Arbeitgeber muss vor Erteilung einer Weisung genau prüfen, ob diese auch billig ist. Stellt sie sich später als unbillig heraus, so waren hieraus hergeleitete Rechte wie Abmahnung und Kündigung unwirksam.
